Zgoda zastępcza
Jest to rodzaj zgody wyrażonej przez osobę inną niż pacjent, której wola co do przeprowadzenia zabiegu będzie skuteczna prawnie. Ustawodawca w celu określenia osób mogących wyrażać skuteczną zgodę zastępczą posługuje się pojęciem „przedstawiciela ustawowego”, który może występować w imieniu pacjenta w dwóch sytuacjach: pacjent małoletni poniżej 16 roku życia oraz pacjent ubezwłasnowolniony całkowicie i nie mogący wyrazić z rozeznaniem swojej woli dotyczącej zabiegu medycznego.
W przypadku pacjentów małoletnich ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta określa, że granicą wieku, do której decyzje dotyczące leczenia podejmuje przedstawiciel ustawowy jest wiek 16 lat. W przedziale lat 16-18 konieczna będzie zgoda przedstawiciela ustawowego oraz samego pacjenta, co omówione zostanie poniżej w podrozdziale „zgoda kumulatywna”. W ogromnej większości wypadków przedstawicielem ustawowym osób poniżej 18 roku życia w naturalny sposób będą rodzice dziecka, którzy zgodnie z Artykułem 97 § 2 Kodeksu rodzinno-opiekuńczego będą "o istotnych sprawach dziecka rodzice rozstrzygać wspólnie” w tym samym artykule ustawodawca zagwarantował, że w przypadku braku porozumienia między rodzicami rozstrzygać powinien sąd opiekuńczy. O ile stwierdzenie, że „istotną sprawą dziecka” niewątpliwie jest zabieg medyczny nie budzi żadnych kontrowersji (także wśród prawników), o tyle wiele niejasności budzi wśród lekarzy interpretacja zapisu opisująca „wspólne rozstrzyganie przez obojga rodziców”. W praktyce oznacza ona bowiem konieczność zasięgnięcia opinii oraz wyrażenia zgody przez każdego z nich, co znacznie utrudnia pracę lekarza. Nadmienić tu należy, że każdy z opiekunów ustawowych powinien dysponować pełną informacją dotycząca stanu dziecka oraz rokowania i planowanych metod leczenia, co nie pozostaje bez wpływu na czas uzyskania zgody. Ustawodawca jednoznacznie wskazał drogę rozwiązania ewentualnego konfliktu pomiędzy obojgiem rodziców dziecka w trakcie podejmowania decyzji; w takim przypadku nieodzowne jest pozostawienie decyzji w gestii sądu opiekuńczego, który po rozeznaniu sprawy ma prawo podjąć rozstrzygające stanowisko o wadze zgody zastępczej lub jej braku. Należy tu zaznaczyć wyraźnie, że w przypadku osób poniżej 18 roku życia lekarz nie ma prawa wzięcia pod uwagę zdania tylko jednego rodzica lub jednego rodzica i zdania dziecka – w ten sposób uzyskana zgoda nie będzie nosić znamion zgody skutecznej prawnie i pozbawi legalności każde kolejne działanie terapeutyczne ze strony lekarza. Z praktycznego punktu widzenia warto tu również wspomnieć o uwadze czynionej w tym miejscu przez wielu komentatorów oraz specjalistów z zakresu prawa, którzy w swych interpretacjach przepisów zwracają uwagę na fakt, iż zabieg nie straci cech legalności, jeżeli zostanie wykonany za zgodą zastępczą wyrażoną przez jednego z rodziców, jeżeli zajdzie sytuacja konieczności podjęcia decyzji terapeutycznej, a kontakt z drugim rodzicem będzie niemożliwy. Wówczas decyzja spoczywać będzie jedynie na rodzicu, z którym lekarz ma kontakt i który dysponuje kompletem informacji dotyczących stanu dziecka pozwalających na świadome wyrażenie zgody.[10] W przypadku pacjentów małoletnich można spotkać jeszcze dwa rodzaje osób uprawnionych do wyrażania zgody w ich imieniu, są to: przedstawiciele ustawowi nie będący rodzicami oraz opiekunowie prawni. W przypadku tych pierwszych mowa jest o osobach, które pełnią władzę rodzicielską nad dzieckiem mimo, że nie są jego rodzicem np. ojczym lub macocha (rozumiani jako małżonek rodzica). Opiekun prawny to osoba, która w sytuacji braku obojga rodziców (w przypadku ich śmierci, porzucenia dziecka lub pozbawienia praw rodzicielskich) została ustanowiona na mocy decyzji sądu opiekunem dziecka. Zakres samodzielności w podejmowaniu decyzji o leczeniu dziecka w przypadku opiekuna prawnego jest węższy niż w przypadku przedstawiciela ustawowego, gdyż Kodeks rodzinno opiekuńczy określa w art. 156, że osoba taka ma obowiązek uzyskać zezwolenie sądu opiekuńczego we wszelkich ważnych sprawach, które dotyczą majątku lub osoby małoletniej. W takim brzmieniu przepisu ustawodawca wyraźnie zwraca uwagę na fakt, iż żadna inna osoba pełniąca opiekę nad dzieckiem nie może w pełni zastąpić roli rodzica i gwarancji dbałości o dobro dziecka, jakie idą wraz z rodzicielską opieką. Stąd też ograniczył zakres kompetencji opiekunów prawnych (najczęściej innych członków rodziny oraz krewnych dziecka lub osoby ubezwłasnowolnionej) w zakresie dysponowania dobrem najważniejszym, jakim jest zdrowie podopiecznego. Należy tutaj również zastanowić się nad zakresem dopuszczalnej zgody „opiekunów prawnych”, którą dość nieostro sformułował ustawodawca w określeniu „ważne sprawy”. W rozumieniu przepisów podawanym przez większość interpretatorów przyjmuje się, że opiekun prawny ma pełną zdolność do wyrażenia zgody skutecznie w odniesieniu do prostych zabiegów medycznych. Zabiegi operacyjne oraz zabiegi o podwyższonym ryzyku wymagać tutaj będą uzyskania zgody sądu opiekuńczego zgodnie z wymaganiami Kodeksowymi.
W treści ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku praw pacjenta pojawia się również określenie statusu opiekuna faktycznego pacjenta określonego jako:” osobę sprawującą, bez obowiązku ustawowego, stałą opiekę nad pacjentem, który ze względu na wiek, stan zdrowia albo stan psychiczny opieki takiej wymaga”. Oprócz oczywistych założeń dotyczących jego pełnoletności, a także braku ubezwłasnowolnienia należy zwrócić uwagę na fakt, że osoba taka powinna stale pełnić opiekę nad pacjentem. Opiekun faktyczny może również wyrażać zgodę skuteczną prawnie, jednak jej zakres jest dużo węższy niż zakres zgody przedstawiciela ustawowego i dotyczy jedynie zgody na badanie, czyli na proste zabiegi związane z badaniem fizykalnym, prostą diagnostyką bez ingerencji w ciało pacjenta ,a także osłuchiwaniu. Do przeprowadzenia świadczeń zdrowotnych (zarówno prostych jak i podwyższonego ryzyka) wymagana jest zgoda przedstawiciela ustawowego lub sądu opiekuńczego. W niektórych przypadkach do wyrażenia skutecznej prawnie zgody niezbędne będzie sięgnięcie po konstrukcję zgody kumulatywnej. Określa ona taką sytuację, w której ustawodawca zobowiązał lekarza do uzyskania przed rozpoczęciem udzielania świadczeń zdrowotnych zgody zarówno przedstawiciela ustawowego, jak i osoby chorej. Sytuacja taka zachodzi w dwóch przypadkach: pacjenta w wieku lat 16-18 oraz osoby ubezwłasnowolnionej całkowicie, która zgodnie z art. 32 ust 4 ustawy o zwodzie lekarza i lekarza dentysty „jest w stanie z rozeznaniem wypowiedzieć opinię w sprawie badania”. Oba te zapisy wyraźnie wskazują na fundamentalne znaczenie woli samostanowienia pacjenta oraz jego prawnej ochrony. W ich świetle pacjent nie jest samodzielnie zdolny do wyrażenia zgody na przeprowadzenie świadczenia zdrowotnego, ale może w sposób skuteczny odmówić wykonania np. zabiegów operacyjnych. We wszystkich sytuacjach, w których występuje odmienność zdań przedstawiciela ustawowego oraz pacjenta do przełamania sprzeciwu którejkolwiek ze stron konieczna jest decyzja sądu opiekuńczego.
W zakresie kompetencji osób uprawnionych do wydania zgody na zabieg należy jeszcze zwrócić uwagę na problem konfliktu dobra pacjenta oraz woli jego przedstawiciela ustawowego, czyli np. sytuacji, w której przedstawiciel ustawowy nie zgadza się na przeprowadzenie zabiegu koniecznego dla ochrony zdrowia pacjenta. Analizę takiej sytuacji dość szczegółowo przeprowadza R. Kubiak, który stwierdza, że: „Ochrona prawna wolności nie obejmuje przypadków, gdy powodowałoby to naruszenie wolności i praw innych osób (por. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Odmowa leczenia dziecka może zaś być potraktowana jako nadużycie wolności. W literaturze cywilistycznej wskazuje się, iż takie oświadczenie jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego, a tym samym nieważne (art. 58 § 2 K.c.).”[8] Można więc przyjąć, że jeśli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że przedstawiciel ustawowy działa w złej wierze i na niekorzyść pacjenta, to jego sprzeciw jest nieważny, a o postępowaniu i wyrażeniu zgody na zabieg powinien zdecydować sąd opiekuńczy. Ponadto Kubiak zauważa, że przed przełamaniem oporu przedstawiciela ustawowego lekarz powinien pouczyć go o nieskuteczności takiego sprzeciwu i konieczności zwrócenia się o zgodę do sądu opiekuńczego, a także możliwych skutkach prawnych jego decyzji. Skutki te opisuje następująco: „zachowanie takie może godzić w dobro podopiecznego (zwłaszcza małoletniego). Okoliczność ta stanowi zaś podstawę do pozbawienia władzy rodzicielskiej. Przedstawiciel ustawowy, który uniemożliwia wykonanie zabiegu, może również ponieść odpowiedzialność karną”.[8] W literaturze przedmiotu można znaleźć również stanowiska zbieżne z tym poglądem, jak np. „odmowa zgody na niezbędne leczenie może wyczerpać znamiona podżegania do nieudzielania pomocy (art. 162 § 1 K.k.). Jeśli zaś zaniechanie wykonania świadczenia zdrowotnego spowoduje bezpośredniego niebezpieczeństwo utraty życia czy też ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, czyn taki może być kwalifikowany jako narażenie na takie niebezpieczeństwo (art. 160 § 2 K.k.)” [8,11]. Z praktyki klinicznej wynika dość jasno, że w przypadku sprzecznych stanowisk pacjenta oraz jego przedstawiciela ustawowego, w którym ten drugi nie zgadza się na świadczenia zdrowotne mające na celu dobro chorego przedstawienie wszelkich możliwych konsekwencji prawnych takich decyzji z reguły doprowadza do zrewidowania stanowiska przedstawiciela oraz wyrażenia zgody na zabieg bez konieczności inicjowania procedury sądowej.